平成17年度刑事訴訟法第1問

今度はmixiに記事が晒されたみたいです。しかも結構アクセスある方の。
ま、前みたいに某巨大掲示板に晒されるよりかはよっぽどマシですが。

１携帯電話を差し押さえた行為について
（１）Aは甲が持っていた携帯電話をそのメモリーの内容を確認することなく差し押さえているがこの行為は適法か。
（２）まず令状主義（憲法３３条、３５条）の原則から差押えには差押令状（法２１８条１項）が必要であり本問のような無令状での差押えはできないのが原則である。
では逮捕に伴う差押え（２２０条１項２号）によって携帯電話を差し押さえることはできないか。
思うに逮捕に伴う捜索差押が認められた趣旨は逮捕の際には被疑者が抵抗したり、罪証隠滅したりするおそれが大きいので、その危険を防止するところにある（緊急処分説）。そうだとすれば逮捕に伴う差押えができるのは被疑事実に関連するものに限られるというべきである。
これを本問についてみると携帯電話は覚せい剤取引に欠かせないものであり、覚せい剤譲渡という被疑事実に関連するものだといえる。
よってAは携帯電話を差し押さえることができるとも思える。
（３）もっともAはメモリーの内容を確認することなく差し押さえているが、この点につき違法はないか。
思うに、その場でメモリーを確認していたのでは被疑者によるメモリーの消去など罪証隠滅の危険がある。
そこでメモリーを確認しないで差し押さえることも包括的差押えと同視して許されると解する。
（４）よって本件行為は適法である。
２、メモリーの内容を精査した行為について
（１）ではAが無令状で甲の携帯電話を操作して、そのメモリーの内容を精査した行為は適法か。
（２）思うにこのようなメモリーの内容を精査することは新たなプライバシー侵害の危険があるので検証令状（２１８条１項）が必要となるのが原則である。
しかし本問のような場合、令状を請求している間に新たな着信やメールがあった場合にそれにすぐ対応できないというのでは捜査の必要性の観点から妥当でない。
そこで２２２条１項・１１１条１項の「必要な処分」としてメモリーの内容を精査できると解するべきである。
（３）よって本件行為は適法である。
３、乙を現行犯逮捕した行為について
（１）Aは乙を自ら甲と誤認させて、乙が覚せい剤を差し出したところを現行犯逮捕しているが、このような行為は適法か。
（２）本問捜査ははおとり捜査であるため、その許容性が問題となる。
アまず、おとり捜査は強制処分にあたるか。あたるとすれば強制処分法定主義（１９７条１項但書）から法律の規定がなければ許されないことになるため問題となる。
思うに強制処分とは捜査の必要性と被疑者の権利保護の調和の見地から、相手方の明示黙示の意思に反して重要な権利利益を制約するすることをいう。そうだとすればおとり捜査は重要な権利利益を制約するとまではいえず、強制処分にあたらず任意捜査にとどまる。
もっとも任意捜査といえども無制限にできるわけではなく、警察比例の原則から必要性・相当性の要件を満たす限りにおいて許される。
イこれを本問についてみると覚せい剤事犯は密行性が高く、他の捜査方法では検挙が困難であるので、おとり捜査による必要性は認められる。
そして本問のおとり捜査は人格的自律を害する犯意誘発型ではなく、単に犯行の
機会をもたらす機会提供型にすぎない。また常軌を逸する強い働きかけをしてるわけでもない。よって相当性も認められる。
ウよって本問のおとり捜査は任意捜査の限界を越えるものではなく許される。
（３）したがって本件行為は適法である。
以上